立法院提案修法遏止網路檔案分享軟體之提供

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95.04.25.完成 96.06.15最後更新
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立法院96年6月14日三讀通過謝國樑等57位委員所提出的著作權法修正草案，希望能有效遏止網路非法傳輸著作檔案的行為。這項立法主要是針對類似Kuro或Ezpeer的未經授權進行網路音樂交換分享經營模式，明文將其視為侵害著作權，以刑罰處罰，並由主管機關以行政權介入，使其停業，不過，其打擊面是否擴大，危及一般網路服務業者，則尚待評估。

關於謝國樑等委員的提案，行政部門在立法院審議時，認為已兼顧「鼓勵科技研發」及「著作權保護」兩方面之需求，故表示支持。由於草案在立法院經濟及能源委員會95年4月24日審議時，係併同「糧食管理法增訂第五條之一條文草案」、「動物傳染病防治條例第四十一條及第四十一條之一條文修正草案」及「加工出口區設置管理條例部分條文修正草案」等，一併審查，委員們都把焦點集中在稻米安全存量、動物進口管制及加工區設置等議題，著作權法修正草案部分，除了張碩文委員的書面贊同意見，以及行政部門對於第九十一條之一的文字修正提案外，幾乎完全沒有討論，即完成審議，委員會原本已經決議，不再交黨團進行協商，準備送院會進行二讀及三讀程序，但由於無黨團結聯盟於95年5月5日立法院第6屆第3會期第12次會議中提出異議，最後院會乃依立法院職權行使法第六十八條第二項規定，決議交黨團進行協商，直到96年6月14日才在立法院院會法案大清倉拚業績中，快速三讀通過。

仔細觀察此次修法內容，在現行法制架構下，新修正的相關規定並不洽當，黨團協商過程中，並沒有再作仔細考量，協商過程中各方的意見，也沒有具名的提案紀錄，以示負責，仍是因循過去的暗室作法，只有結論，沒有任何發言紀錄、沒有提議人具名之提案，也沒有結論草案條文之說明。事後沒有人知道誰作了如何的提案，黨團協商作出結論條文的理由何在，不透明的私下利益交換，這都不利新法的適用與遵行。

Kuro或Ezpeer的經營，大致上是以收取會費的方式，在網路上提供檔案分享軟體，讓網友們自由地透過他們所經營的網站伺服器，到他人硬碟中下載音樂檔案，而網友們在下載的同時，其他使用相同軟體的網友，也可以到其硬碟的特定空間，蒐尋並下載其中的音樂檔案。除了單純提供軟體，這些經營者在自己的網站上列出下載的熱門音樂檔案排行榜，Kuro並在各媒體大作廣告，吸引並鼓勵民眾付費加入會員，上網抓歌。

雖然網路音樂檔案交換的網路使用者宣稱，他們有付費給Kuro或Ezpeer這些音樂檔案交換軟體業者，但各界對於網友透過Kuro或Ezpeer的經營，在網路上任意下載及交換音樂檔案，已構成侵害公開傳輸權與重製權，並無太大爭議。至於Kuro或Ezpeer的經營，使得網友得藉以侵害著作權，到底應否負擔侵害著作權責任，士林地方法院以法律沒有明文規定，判決Ezpeer經營者無罪，台北地方法院則認定Kuro經營者應負共同侵害著作權責任。這兩項結果歧異的判決，各有理由，引發各方爭議，原本各方期待台灣高等法院對於這二個案件的上訴會有統一的判決，可惜最後這二個案件最後都分別和解，未再進行法律上的爭訟。當然，從另外一個意義上看，正足以說明，類似這樣的商業經營模式到底要不要經過著作權人同意或授權，基本上就是一種商業機制，法律或司法機關也許根本不須急於介入，產業自然會調整出一套最適合的結構。

在Kuro或Ezpeer的刑事訴訟過程之前，錄音業者曾提供近千萬元鉅額保證金，聲請法院進行假處分，換得了執行名義，但Kuro僅在網頁上呼籲網友不要下載名單上的歌曲，並沒有進一步做有效的阻隔措施。著作權人所進行的民事救濟手段，完全失敗而無效果。

Kuro或Ezpeer經營者主張，他們是單純提供中性的網路檔案分享技術，並沒有侵害著作權，實際侵害著作權的，是進行網路音樂檔案交換的網路使用者。Kuro經營者強調，他們願意與錄音業者洽談利用音樂的授權。錄音業者對於Kuro經營者侵害權利在前，訴訟中及敗訴後仍然繼續侵害行為，甚為不滿，而Kuro經營者如何確保檔案被分享後，不會再被非法傳輸、重製，在計算授權金的標準上，如何精確、公平及合理，都充滿疑慮，自然不願進行協商。

經過Kuro經營者一再遊說，先前已有立法委員邱議瑩等45人所提出的「著作權補償金制度」法案，準備在著作權法增訂第51條之1，讓經營網路音樂交換服務平台業者，對於音樂或錄音著作的著作財產權人支付補償金後，就視為已經取得授權。至於補償金的收支細節，則由主管機關定之。錄音業界堅決反對這項提案，認為不能以補償金的方式，剝奪他們在著作權法上既有的權利。著作權專責機關也反對這項立法。目前這項草案，還在立法院經濟及能源委員會等待排定審議日程。

錄音業界面對網路音樂交換服務平台業者的「補償金制度」提案，乃提出本次的相對提案，以為對抗，其主要修正重點有二：

一、增訂第八十七條第七款，將「未經著作財產權人同意或授權，意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益者」，視為侵害著作權。並於同條文增訂第二項，明訂「行為人採取廣告或其他積極措施，教唆、誘使、煽惑、說服公眾利用電腦程式或其他技術侵害著作財產權者」，為具備該款之意圖。至於違反此一規定者，則於第九十三條增訂第四款，處二年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。

二、增訂第九十七條之一規定，明定事業以公開傳輸之方法，犯第九十一條、第九十二條及第九十三條第四款之罪，經法院判決有罪者，應即停止其行為；其不停止，且經主管機關認定情節重大，嚴重侵害著作財產權人權益者，主管機關應限期一個月改內改正，屆期不改正者，得命令停業，或勒令歇業。

上面所述的修正條文，有很多值得檢討之處。

首先，一個行為若已構成侵害著作權，直接依著作權法既有規定，課以民、刑事責任即可，不必再於第八十七條增訂「視為侵害著作權」之規定。也就是說，第八十七條的「視為侵害著作權」，是一種在既有侵害著作權行為規定之外的補充規定，是要針對那些原本不構成侵害著作權的行為，基於特別的政策考量，必須加以遏止，乃明文將其「視為侵害著作權」。從擬增訂的第八十七條第七款觀之，關於意圖供公眾以公開傳輸或重製之方法侵害著作財產權，而提供電腦程式或其他技術者，既然對於他人的侵害著作權行為，有「犯意的聯絡」與「行為的分攤」，原本就可以依第九十一條及第九十二條規定，處以侵害重製權或公開傳輸權之共犯責任，不待作補充規定，將其「視為侵害著作權」。至於行為人是否受有利益，則是在定其刑事責任時，依刑法第五十九條所得審酌的參考，不待明文。

此外，修正條文在第八十七條增訂第二項，將「行為人採取廣告或其他積極措施，教唆、誘使、煽惑、說服公眾利用電腦程式或其他技術侵害著作財產權者」，明定為具備第八十七條增訂第一項第七款之「意圖」，也混亂了刑事責任的法律關係。蓋共同侵害著作權之犯罪，係屬於共同正犯，與教唆罪或煽惑罪並不相同，修正條文卻將其等同視之。

刑法關於教唆犯，在第二十九條明定：「教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。」若有教唆他人侵害著作財產權之行為，依刑法教唆犯之規定處罰即可，草案將教唆侵害著作權者，認定為具共犯之意圖，並視為侵害著作權，實在是多此一舉，並使得教唆犯與正犯無所區隔，混為一談。

關於煽惑他人犯罪，畢竟與直接為犯罪行為不同，其僅煽惑、鼓動他人犯罪，自己並未直接進行犯罪，至於直接犯罪之人，雖受其煽惑，仍是經己意之決定，進而犯罪，應自負法律責任，對於為煽惑行為之人，刑法第一百五十三條第一款已明定，以文字、圖畫、演說或他法，煽惑他人犯罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金之明文，與直接犯罪之行為作區隔，草案將煽惑侵害著作權者，認定為具共犯之意圖，並視為侵害著作權，也將刑法的煽惑罪，與侵害著作權之正犯混為一談，除非煽惑他人侵害著作權的行為，會發生比一般煽惑罪更反社會性的結果，例如刑法第一百零七條戰爭期間煽惑軍人降敵、不執行職務、不守紀律或逃叛，第155條一般情形之煽惑軍人不執行職務，或不守紀律，或逃叛等罪，否則實無理由特別將其視為侵害著作權，混亂刑法煽惑罪與侵害著作權之正犯。

若網路音樂交換服務平台業者的提供軟體與其他參與檔案交換行為，可以被認定是侵害著作財產權的共犯，直接依著作權法第九十一條及第九十二條規定，處以侵害重製權或公開傳輸權之共犯即可，不待另於第九十三條第四款，另外增訂處罰規定。

修正條文增訂第九十七條之一規定，使得主管機關以行政力量介入，對於情節重大嚴重侵害著作財產權人權益，經法院判決有罪之事業，限期一個月改正，屆期不改正則命令停業或勒令歇業。此一規定，讓著作權法所稱的主管機關，也是公司法的主管機關，得以介入而對判決有罪確定的事業，令其改正，逾期不改正則命令停業或勒令歇業。以行政機關的行政介入，使得經法院判決有罪之事業，必須改善其經營，有效遏止侵害之擴大，固是取締著作權侵害的有效作法。以行政機關的行政權介入侵害著作權案件，不是絕對不可以，但這是著作權法首度立法引進，將會取代民事訴訟之救濟程序，必須慎重執行。此外，侵害著作權的行為，不僅限於以公開傳輸之方法，還包括著作財產權人所享有的各種著作財產權之行為，為何修正條文僅獨厚公開傳輸之方法，其他的侵害方法就不需要行政介入，並沒有更具說服力之說明，立法政策上也沒有作全盤的考量，已發生失衡的危機。

如前所述，本次修正條文之提出，純係錄音業者因無法透過民事訴訟程序，有效遏止網路音樂交換服務平台業者繼續利用其著作，相關案件的刑事判決兩歧，判決有罪者亦未能遏止繼續侵害，更由於網路音樂交換服務平台業者推動「補償金制度」，乃以修正案反制之。實則，著作權法現行規定，與其他國家法律規定並無二致，應足以解決相關之著作權侵害。著作權本質上仍是私權，網路音樂交換服務平台業者的行為到底應不應該獲得著作財產權人授權，對於網友的利用行為應不應該負責，都有賴司法機關認定之。目前的主要癥結點，在於民事程序上，法院假處分裁定，無法在侵害案件確定前，暫時停止網路音樂檔案交換之服務，刑事程序上，法院對於網路音樂交換服務平台業者是否應負侵害著作財產權之共犯、教唆犯、幫助犯或煽惑犯，尚未作出最後判決。這些議題，不是法律規範的瑕疵或不足，而是司法實務技術上與認定上的議題，必須從實務操作面去解決，本不宜以修法的方式，針對個案或特定經營模式，扭曲法制正常發展。

令人擔心的是，此次修正對於提供軟體或技術的一般正常營利業者，究會造成何種負面影響，並非無疑慮，然而，立法過程中，未見這些營業者的聲音，在立法院也沒有人為其考量，主管機關面對經貿談判壓力，不能有絲毫反對或修正，只說該條文已兼顧「鼓勵科技研發」及「著作權保護」兩方面之需求，全力支持。法案通過後，主管機關也僅以新聞稿單方地釋疑，認為「倘提供軟體或技術之人並非意圖供網友為違法侵權利用者，例如Hinet Xuite、my web、MSN Messenger、Pchome Online新聞臺、拍賣、Skype、Seednet Orb、網上碟、Yahoo!奇摩即時通、知識+、以及部落格、家族、相簿等軟體或技術，原則上均非屬本款規範適用之對象，換言之，本次著作權P2P的修法通過，並不會造成上述網路產業經營者動輒觸法的現象。」然而，以上業者都屬營利事業，很多侵害者都是利用他們的設備與服務，達到侵害結果，而認事用法是法院的權責，不在行政機關，立法機關的錯誤立法可能危及這些業者，行政機關卻必須出面安撫業者，未來若有無辜業者受訟累，不 知可否據此聲請國家賠償?

其實，除了本次的修正草案，謝國樑等37位委員針對網路服務業者的著作權侵害責任，還有另一著作權法修正草案，也是在著作財產權人遊說之下所提出，雖然有助於網路著作權侵害的遏止，但對於網路傳輸自由的限制，更具影響，不久也將進入立法院經濟及能源委員會審議，同樣必須投以特別的關注，不宜草率立法。

相關利益團體為保護自身利益，透過立法機關提出法案，釐清爭執，解決爭議，是民主社會正常的發展，但法制面的常態運作與整體性，仍不可偏廢，各界在法律草案之討論中，必須清楚地認知問題之所在，對症下藥，才能真正解決問題，不致另外產生法制上的紊亂，立法諸公就此並未慎思，純屬為法案清倉拚業績之草率作法，全民也無力監督立法的公平性與透明性，修正條文就難免偏失一方，實屬遺憾。

附件（本次修法條文內容）：
第八十七條　
有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：
一、以侵害著作人名譽之方法利用其著作者。
二、明知為侵害製版權之物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者。
三、輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物者。
四、未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者。
五、以侵害電腦程式著作財產權之重製物作為營業之使用者。
六、明知為侵害著作財產權之物而以移轉所有權或出租以外之方式散布者，或明知為侵害著作財產權之物，意圖散布而公開陳列或持有者。
七、未經著作財產權人同意或授權，意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益者。
前項第七款之行為人，採取廣告或其他積極措施，教唆、誘使、煽惑、說服公眾利用電腦程式或其他技術侵害著作財產權者，為具備該款之意圖。

第九十三條　
有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金：
一、侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。
二、違反第七十條規定者。
三、以第八十七條第一項第一款、第三款、第五款或第六款方法之一侵害他人之著作權者。但第九十一條之一第二項及第三項規定情形，不在此限。
四、違反第八十七條第一項第七款規定者。

第九十七條之一　
事業以公開傳輸之方法，犯第九十一條、第九十二條及第九十三條第四款之罪，經法院判決有罪者，應即停止其行為；如不停止，且經主管機關邀集專家學者及相關業者認定侵害情節重大，嚴重影響著作財產權人權益者，主管機關應限期一個月內改正，屆期不改正者，得命令停業或勒令歇業。